Entreprises publiques locales : Le recours à la visioconférence en Conseil d’administration et Assemblée Générale depuis le 1er octobre 2021.
La possibilité pour les administrateurs et actionnaires d’entreprises publiques locales (EPL) de participer au Conseil d’administration et à l’Assemblée Générale par visioconférence contribue à faciliter les opérations de vie sociale en favorisant l’expression du plus grand nombre et l’atteinte du quorum.
Afin de permettre à ces assemblées d’assurer leurs opérations sociales dans le contexte de la crise sanitaire, des adaptations exceptionnelles et temporaires avaient été apportées à leurs règles de convocation, de réunion et de délibération [1].
Toutefois, depuis le 1er octobre 2021, ces règles dérogatoires du droit commun ont pris fin.
Les EPL sont donc désormais tenues de respecter le régime de droit commun s’agissant du recours à la visioconférence pour les réunions de leur Conseil d’administration et de leur Assemblée Générale.
Les EPL désireuses de pérenniser le recours à la visioconférence s’assureront donc que leurs documents sociaux sont conformes au cadre juridique en vigueur.
L’encadrement du recours à la visioconférence diffère s’agissant des réunions du Conseil d’administration et celles de l’Assemblée Générale.
Tenir son Conseil administration en visioconférence
La prise en compte des administrateurs participant au conseil d’administration par visioconférence, qui seront « réputés présents » pour le calcul du quorum et de la majorité [2], est subordonnée à la satisfaction de trois conditions :
1. Les statuts de la Société ne l’excluent pas de façon absolue ou en particulier s’agissant des délibérations figurant à l’ordre du jour de la réunion du Conseil d’administration.
En effet, les statuts pourraient limiter la nature des décisions susceptibles d’être prises lors d’un Conseil d’administration tenu dans ces conditions et prévoir un droit d’opposition au profit d’un nombre déterminé d’administrateurs.
2. Un règlement intérieur, précédemment adopté par le Conseil d’administration organise les modalités de cette participation à distance.
Y seront notamment précisées les modalités d’émargement de la feuille de présence, la prise en compte des éventuelles procurations, ainsi que l’anticipation de tout dysfonctionnement technique du système de visioconférence.
En l’absence d’un tel règlement intérieur, le recours à la visioconférence n’est pas possible et la comptabilisation des administrateurs participant à la réunion à distance pourra entacher de nullité les délibérations adoptées par le Conseil d’administration si le nombre d’administrateurs présents physiquement n’était pas suffisant pour atteindre le quorum ou la majorité.
3. La réunion du Conseil d’administration ne porte pas sur l’arrêté des comptes annuels et l’établissement du rapport de gestion ni sur l’arrêté des comptes consolidés et le rapport de gestion du groupe.
Précisons que pour garantir l’identification et la participation effective au Conseil des administrateurs y participant à distance, le code de commerce exige seulement que les moyens de télétransmission utilisés transmettent la voix des participants et permettent la retransmission continue et simultanée des délibérations [3].
Le recours à la simple conférence téléphonique est donc admis, sauf disposition plus contraignante prévue par les statuts ou le règlement intérieur de la société.
Tenir son Assemblée Générale en visioconférence
Le recours à la visioconférence pour les Assemblées Générales présente généralement moins d’intérêt pour les EPL dans la mesure où, contrairement aux administrateurs, les actionnaires sont autorisés à voter par correspondance [4].
Pour autant, la prise en compte des actionnaires participant aux Assemblées Générales par visioconférence pour le calcul du quorum et de la majorité est autorisée à la seule condition que les statuts l’autorisent expressément [5].
Faute de disposition statutaire en ce sens, il sera cependant nécessaire de convoquer une Assemblée Générale Extraordinaire (ou mixte) afin de modifier les statuts et permettre d’avoir recours, dans le futur, à des moyens de télétransmission.
Le recours à la visioconférence peut être autorisé dans les statuts de façon générale (AGO, y compris l’approbation des comptes et AGE), mais rien n’interdit aux statuts d’en réserver l’utilisation à certains types d’Assemblées.
Les statuts peuvent également prévoir que les Assemblées se tiendront « exclusivement » par visioconférence et seront ainsi entièrement dématérialisées [6].
Cependant, dans cette hypothèse et pour les Assemblées Générales Extraordinaires, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social conservent la possibilité de solliciter la convocation d’une Assemblée en présentiel [7].
Les statuts doivent préciser si ce droit d’opposition s’exerce avant ou après les formalités de convocation [8], ce qui induit des modalités de convocation différentes.
Ce droit d’opposition peut être étendu statutairement aux Assemblées Générales Ordinaires [9].
Comme pour les réunions du Conseil d’administration, seule la transmission de la voix (et non nécessairement de l’image) et la retransmission continue et simultanée des délibérations sont obligatoires [10]. Le recours à la conférence téléphonique est donc également autorisé.
Par ailleurs, les statuts peuvent permettre aux actionnaires participant aux Assemblées Générales par visioconférence de voter en séance par des moyens électroniques.
En ce cas, il est toutefois nécessaire d’aménager un site exclusivement consacré à ces fins [11] auquel les actionnaires ne pourront accéder qu’après identification au moyen d’un code fourni préalablement à la séance [12].
[1] Ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 et son décret d’application n°2020-418 du 10 avril 2020, prorogés par la loi n 2021-689 du 31 mai 2021 et le décret n°2021-987 du 28 juillet 2021
[2] C. com. art. L. 225-37, al. 3
[3] C. com. art. R. 225-21
[4] C. com. art. L. 225-107, I
[5] C. com. art. L. 225-107, II
[6] C. com. art. L. 225-103-1, al. 1
[7] C. com. art. L. 225-103-1, al. 2
[8] C. com. art. R. 225-61-1
[9] Rapport AN n°1771 relatif à la loi n° 2019-744 du19 juillet 2019, p.57
[10] C. com. art. R. 225-97
[11] C. com. art. R. 225-61
[12] C. com. art. R. 225-98
Anne-Sophie KERVELLA - Avocate associée
