Hausse du prix des matières premières et pénuries des approvisionnements : de nouvelles publications ministérielles à la suites de l’avis rendu le 15 septembre par le Conseil d’Etat
Par un avis remarqué en date du 15 septembre 2022, l’Assemblée générale du Conseil d’Etat a apporté d’utiles précisions en ce qui concerne la modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et l’application de la théorie de l’imprévision dans le contexte de hausse du prix des matières premières et de pénurie des approvisionnements (CE, avis du 15 septembre 2022, n°405540]. Prenant compte des clarifications apportées par la Haute juridiction administrative, le cabinet de la Première Ministre a publié le 29 septembre dernier une circulaire afin d’attirer l’attention des préfectures sur la nécessité de sensibiliser les collectivités territoriales, leurs groupements et établissements sur l’importance des principes et règles rappelés dans le cadre de l’avis rendu le 15 septembre 2022 (Circulaire n°6374/SG du 29 septembre 2022).
Cette circulaire insiste en particulier sur l’obligation de prévoir des prix révisables pour certains contrats tels que les marchés soumis à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques au cours de la période d’exécution des prestations (article R. 2112-3 du code de la commande publique), ou encore les marchés dont la durée d’exécution est supérieure à trois mois (article R. 2112-14 du code de la commande publique). De manière à ne pas contraindre l’effet utile des clauses de révision des prix, la circulaire du 22 septembre 2022 invite les acheteurs à ne pas prévoir, sauf cas particulier, de terme fixe au sein de la formule de révision de prix.
La circulaire du 22 septembre 2022 insiste également sur les précisions apportées par le Conseil d’Etat en ce qui concerne les modifications, dites « sèches », des clauses financières des contrats de la commande publique. D’une part, le recours à aux modifications pour circonstances imprévues des articles R. 2194-5 du code de la commande publique, pour les marchés publics, et R. 3135-5 du même code pour les concessions, doit permettre de pallier les difficultés d’exécution financière des contrats résultant d’une évolution de ses conditions initiales qui iraient au-delà de ce que les parties pouvaient raisonnablement prévoir. La circulaire prévient toutefois que le recours à ces modifications ne doit pas aboutir à couvrir les risques que le prestataires a ou aurait dû prendre en compte dans ces prévisions initiales. D’autre part, la circulaire du 22 septembre 2022 rappelle la possibilité également offerte aux parties de recourir aux modifications de faible montant prévues par les articles R. 2194-7 du code de la commande publique, pour les marchés publics, et R. 3135-7 du même code pour les concessions. Bien que la marge de modification demeure plus faible que pour les modifications liées à des circonstances imprévues, le caractère moins contraignant des conditions de recours aux modifications de faible montant pourrait présenter un intérêt dans le cadre des contrats pour lesquels les modifications à opérer seraient plus marginales.
A noter que la circulaire rappelle aussi la possibilité offerte aux contrats de la commande publique de droit privé des EPL de se fonder sur la faculté de renégociation prévue à l’article 1195 du code civil en cas de changement de circonstance imprévisible lors de la conclusion du contrat rendant son exécution excessivement onéreuse.
La circulaire du 22 septembre 2022 rappelle également la possibilité de recourir à la théorie de l’imprévision lorsqu’une modification du contrat n’est pas souhaité, ainsi que la possibilité de verser une indemnité d’imprévision dans le cadre de la résiliation à effet différé d’un contrat de la commande publique, cela de manière à couvrir la période courant entre la décision de résiliation et son effectivité.
Enfin, et dans le prolongement de la circulaire n°6338/SG du 30 mars 2022, la circulaire du 22 septembre 2022 rappelle la nécessité d’user avec parcimonie du mécanisme des pénalités de retard lorsque celui-ci résulte de la hausse du prix des matières premières et de la pénurie des approvisionnement.
A noter que la circulaire du 22 septembre 2022 est également compétée par une mise à jour de la fiche technique de la DAJ de Bercy relative aux possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et leur articulation avec l’indemnité d’imprévision.
- Circulaire n°6374/SG du 29 septembre 2022
- CE, avis du 15 septembre 2022, n°405540
- DAJ, Fiche technique : possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision, mise à jour du 21 septembre 2022.
- Circulaire n°6338/SG du 30 mars 2022
